在以传统卷烟为主的国家烟草市场有序发展之时，电子烟作为一种新型尼古丁传递工具悄然出现并快速蔓延，非法销售电子烟的行为也大量出现。对此，应当在明确电子烟法律属性的基础上，对非法销售电子烟行为的司法认定思路进行类型化分析。

一、电子烟的法律属性

通过检索非法销售电子烟的相关案例可以发现，市面上主流电子烟主要包括加热不燃烧型电子烟与烟油雾化型电子烟两种，二者虽然都能供使用者抽吸，但作用机理不同。加热不燃烧型电子烟是通过加热装置对烟弹进行加热以释放含有尼古丁的气溶胶，其烟弹的填充物为烟叶或烟丝。烟油雾化型电子烟是通过雾化装置将烟弹中的烟油进行雾化进而转化为可吸入的气溶胶，其烟弹的填充物并非烟叶或烟丝，而是人工合成烟油。《中华人民共和国烟草专卖法》中没有关于“电子烟”的表述，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《烟草专卖法条例》）第六十五条也只是规定了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”，却未对电子烟的含义予以明确。因此，需要借助相应的国家标准来界定电子烟的范围。根据《电子烟》国家标准（GB41700-2022）中的规定，电子烟被界定为“用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统”，其主要由电子烟烟具和含有电子烟烟液的烟弹组成。电子烟烟液属液态雾化物，应当包括烟草中提取的烟碱。从《电子烟》国家标准的规定来看，加热不燃烧型电子烟并不是真正意义上的“电子烟”，因其烟弹中的填充物并非液态的烟液而是固态的烟叶或烟丝，故可根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二条之规定，将其直接认定为烟草制品，属于专营专卖产品。而《烟草专卖法条例》中的“电子烟”可在规范意义上被理解为通过电子能量驱动雾化器将含尼古丁的液态烟油转化为可吸入气溶胶的装置及烟弹、烟油等配套产品。根据《烟草专卖法条例》第六十五条之规定，电子烟同样属于专营专卖产品。

二、非法销售电子烟的司法认定思路

司法实践中，常见的非法销售电子烟主要包括四种类型：一是具备电子烟专营专卖资格的主体销售伪劣电子烟；二是不具备电子烟专营专卖资格的主体销售符合国家标准的电子烟；三是不具备电子烟专营专卖资格的主体销售伪劣电子烟；四是具备传统卷烟专营专卖资格的主体销售符合国家标准的电子烟。

第一，具备电子烟专营专卖资格的主体销售伪劣电子烟。由于销售者具备电子烟专营专卖资格，该行为侵害的是国家对于电子烟产品的质量监督管理制度、市场管理制度和消费者的合法权益，符合刑法第一百四十条关于销售伪劣产品罪的罪状表述。倘若销售金额在5万元以上，应当依照刑法第一百四十条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草专卖品解释》）的相关规定，以销售假冒伪劣产品罪定罪处罚。

第二，不具备电子烟专营专卖资格的主体销售符合国家标准的电子烟。由于电子烟同样属于专营专卖产品，其生产、销售等业务行为均需相关行政部门的许可。销售者在不具备电子烟专营专卖资格的情况下，违法销售符合国家标准的电子烟系对国家专营专卖制度和国家对市场交易管理秩序的侵害。如果行为人的行为符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年修订）中关于“情节严重”的规定，则应当按照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪论处。

第三，不具备电子烟专营专卖资格的主体销售伪劣电子烟。如果行为人所销售的电子烟系含有烟碱的劣质电子烟，由于该劣质电子烟可以发挥与真品电子烟相同的功用，故同样会对国家专营专卖和市场管理秩序产生冲击。涉案行为如果符合刑法第一百四十条和第二百二十五条中关于“情节严重”的规定，则同时构成非法经营罪与销售伪劣产品罪。当然，如果行为人所销售的伪劣电子烟还存在假冒注册商标的情形，同时行为人对该事实知情，则行为人在不具备电子烟专营专卖资格的前提下违法销售电子烟的行为就同时触犯了销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，三罪属于想象竞合。在裁判时应当明确行为人的行为所构成的犯罪，发挥想象竞合的明示机能并择一重罪论处。如果所销售的产品不含有烟碱等烟草提取物，则应当被排除在电子烟的范畴之外，认定为单纯雾化产品，该类产品不属于专营专卖品。销售单纯雾化产品的行为将不会侵害国家专营专卖制度，不构成非法经营罪。

第四，具备传统卷烟专营专卖资格的主体销售符合国家标准的电子烟。根据《电子烟管理办法》，电子烟的专营专卖许可包括烟草专卖生产企业许可、烟草专卖批发企业许可和烟草专卖零售许可三种类型，其中持有烟草专卖批发企业许可和烟草专卖零售许可的主体都可以在传统卷烟、雪茄烟的批发、零售许可的基础上直接向烟草专卖行政主管部门申请，变更许可范围，以从事电子烟产品的批发或零售业务。行为人直接向有关部门申请销售电子烟许可的行为属于“申请新办”，而在原有卷烟相关许可的基础上申请扩大许可范围属于“申请变更”。“申请新办”是主体尚未在国家专营专卖制度体系内，通过申请加入至该体系，进而从事相关业务。而“申请变更”是主体所从事的业务已经属于专营专卖业务，变更后的事项是为了扩大业务范围，但并未超出原来的专营专卖秩序。根据最高人民法院2011年《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》精神，持有烟草专卖零售许可证的主体从事超出许可范围的经营行为，属于“超范围经营”而非“无证经营”，不宜按照非法经营罪处理。所以应当“申请变更”而尚未“申请变更”进而从事新业务的情况并未对原来的专营专卖制度产生严重的法益侵害，尚不足以接受刑法的否定性评价。因此，当具备传统卷烟专营专卖资格的销售主体销售符合国家标准的电子烟时，该行为并未对国家烟草专营专卖制度产生严重的法益侵害，不属于非法经营，可通过行政手段予以纠正。将此类超范围经营的行为排除在刑法第二百二十五条规定的非法经营类型之外，既兼顾了刑法和前置法的衔接，同时也符合刑法谦抑性的要求。当然，若行为人销售的是伪劣电子烟且销售金额达到相应追诉标准，则仍应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。

另需注意的是，有电子烟专营专卖资质的主体违法销售传统卷烟或雪茄烟的（包括加热不燃烧型烟草制品），其行为性质的认定同样应坚持实质审查的标准。如前所述，最高人民法院相关批复的精神在于：持有烟草专卖许可证从事超范围经营的行为，不宜按照非法经营罪处理。该精神所遵循的法理逻辑，即行为人已纳入国家专营专卖制度体系，超范围经营仅系许可事项的变更问题，可通过行政手段予以纠正，在具备电子烟专营专卖资质的主体销售传统卷烟情形中同样具有参照适用的空间。虽然《电子烟管理办法》仅规定了传统卷烟许可向电子烟许可的变更路径，未明确规定电子烟许可反向变更拓展至传统卷烟，但这属于行政许可程序层面的不衔接，并不改变行为人已处于专营专卖制度体系之内这一事实。因此，对于此类反向超范围经营行为，同样不宜径行以非法经营罪论处，而应通过行政处罚等前置法手段予以规制。当然，如果行为人所销售的传统卷烟或雪茄烟系伪劣产品，且销售金额达到相应追诉标准，则应以销售伪劣产品罪追究刑事责任。

（作者单位：北京理工大学法学院；河北省涿州市人民法院）

转自：学法会友